[행정해석] 퇴직금질의 회시집모음 (변경된 행정해석)

 

퇴직금 중간정산을 받은 근로자에게 중간정산 이후부터 누진제에서 단수제로 적용하는 것이 근로기준법 제34조제2항의 차등제도에 해당하는지 여부

 

 

질 의

 

 

○ '85.7.1부터 계속근로년수 5년 이상인 직원에 대하여 자체보수규정에 의거 퇴직금 누진제 시행

○ '00.12 노조와 합의하에 아래와 같은「퇴직금 중간정산제 지침」을 마련

- 10년 이상 근속한 직원이 중간정산을 요구할 경우 예산의 범위내에서 중간정산 할 수 있음

- 이 경우 중간정산시점 이후에는 근로기준법상의 퇴직금 지급률을 적용함(누진제⇒단수제)

○ '05.3.30 노사합의로 퇴직금 누진제를 '04.6.30자 소급하여 폐지

○ 이 경우 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에게 중간정산 이후부터 누진제에서 단수제로 적용하는 것이 차등제도에 해당하는지

회 시

 

 

퇴직금 지급률 적용에 있어 누진제를 기본으로 하되 퇴직금 중간정산을 받은 근로자에 대하여 중간정산 이후에는 단수제(법정퇴직금제도 지급률)로 변경하여 적용하는 퇴직금제도가 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금 차등제도 설정에 해당하는지 여부에 대하여 기존행정해석(임금68207-614, 2001.8.29)을 아래와 같이 변경함을 알려드리니, 업무에 착오 없으시기 바랍니다.

- 아 래 -

○ 기존 행정해석(임금68207-614, 2001.8.29) 폐지

- 퇴직금제도에 있어서 동일하게 적용받는 근로자 사이에 퇴직금 중간정산 여부만을 가지고 서로 다른 퇴직금 지급률(법정제 또는 누진제)을 적용하는 것은 하나의 사업내에서 퇴직금 차등제도를 설정한 것으로 보아야 함

○ 변경된 행정해석(근로기준과-4383, 2005.8.22)

- 근로기준법 제34조제2항의 입법취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고, 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하려 함인데, 질의상의 퇴직금제도는 모든 근로자에게 일률적으로 적용되며, 사용자가 퇴직금 중간정산의 수락조건으로 차후 퇴직으로 인한 퇴직금 정산시에 퇴직금 지급율의 하향조정(누진제⇒법정퇴직금제)을 제시하였다고 하더라도 사용자가 제시한 조건을 받아들여 중간정산을 신청할지 여부는 근로자의 자유의사에 달려있고, 사용자의 일방적인 의사에 따라 퇴직금 지급률을 달리적용하는 것이 아니므로, 달리 볼 사정이 없는 한, 근로기준법 제34조제2항의 퇴직금 차등제도 설정에 해당한다고 볼 수 없다고 사료됨

(근로기준과-4393, 2005.8.24)

목욕비가 평균임금에 해당하는지

 

 

질 의

 

 

○매월 월력상 일수에 대하여 1,000원을 곱한 금액을 매월 임금지급일에 목욕비로 수년동안 근로자 모두에게 지급해 온 금액이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는지 여부?

회 시

 

 

○근로기준법 제18조 규정에 의하여 ｢임금｣이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말함.

-즉, ｢임금｣에 해당하기 위해서는 ①근로의 대상이 있고 ②사용자에게 지급의무가 있는 금품이라는 요건을 충족하여야 함.

-따라서 귀 질의의 목욕비가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 단체협약, 취업규칙, 근로계약 혹은 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 경우라면 평균임금에 해당할 수 있을 것이나,

-근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로써 말미암아 매일 목욕을 해야하므로 그 비용을 변상하기 위해서 지급하거나, 단순히 생활보조적․복리후생적 성격으로 지급한다면 근로의 대상성을 인정하기 어려우므로 평균임금에 해당하지 않을 것으로 사료됨.

(임금정책과-898, 2004. 3.20)

성과급, 특별상여금 등이 평균임금에 포함되는지

 

 

질 의

 

 

○당사는 1986년 설립된 회사로서 1991년부터 년중에 개인급여와 상관없이 특별상여금, 생산장려금, 휴가비를 지급하기도 하고, 연말에 경영진이 판단하여 지급률이 다른 성과급을 지급해 오고 있음.

그러나 폐사에서는 평균임금에는 연간 지급한 모든 금액이 포함되는 것으로 알고 퇴직금 및 연차수당 산정을 하여 왔음. 따라서 2004.10월 현재까지 성과급 및 특별상여금 , 생산장려금, 휴가비를 포함하여 퇴직금 및 연차수당을 산정하여 오던 중 성과급 및 특별상여금, 생산장려금, 휴가비의 임금성을 부인하는 판례를 접하고 나서 이후부터 퇴직금 및 연차수당 산정시 이를 제외하고 평균임금을 구하고자 함.

○당사 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금의 지급형태 및 성격

-경영성과 및 생산장려 차원에서 대표이사가 지급여부를 결정함.

-경영성과 및 생산장려 차원에서 지급여부를 결정하는 것이므로 그 지급여부를 알 수 없고 지급시기 및 지급률이 불확정적임.

-단체협약이나 취업규칙의 ｢임금 및 복리후생｣, ｢근로시간 및 휴일․휴가｣ 기타 근로조건 부분에서는 정기 상여금의 지급시기 및 지급률만 정해놓고 있으며 성과급 및 기타 특별상여금, 장려금에 관하여는 전혀 언급이 없음.

질문1)폐사 성과급, 특별상여금, 장려금의 평균임금 해당되는지

질문2)성과급, 특별상여금, 장려금을 퇴직금 및 연차수당의 산정기초인 평균임금의 범위에서 제외할 경우 근로기준법 제2조에서 말하는 ｢근로조건의 저하｣에 해당되는지

질문3)성과급, 특별상여금, 장려금이 평균임금에서 제외됨을 안 시점으로부터 근로자의 동의없이 퇴직금 및 연차수당산정에서 제외할 수 있는지

질문4)만일 계속해서 퇴직금 및 연차수당 산정에 포함하여야 한다면 그 근거와 이유

회 시

 

 

○근로기준법 제18조 규정에 의거 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이나, 상여금의 임금성 여부에 대해서는 상여금의 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 생긴 경우 일반적으로 임금성을 인정하고 있음.

-성과급적 특별상여금의 경우에도 상기와 같은 요건이 충족될 때에 임금성이 인정될 수 있으며, 평균임금 산정시에도 포함되어야 할 것이나, 그렇지 못한 경우에는 이는 사업주의 포상적․은혜적 급부로 보아야 할 것으로 임금성이 부인되므로 평균임금산정시 제외될 수 있을 것임.

○귀사의 경우 사실관계가 불명확하여 구체적인 답변을 드리기는 곤란하나, 경영성과급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한바가 없고, 지급여부․지급율․지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것임.

○그러나 귀사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사당사자간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화 되었다고 할 수 있을 것이며, 관행화된 근로조건을 불익하게 변경하고자 할 경우에는 취업규칙 불이익 변경절차를 거쳐야 할 것으로 사료됨.

(근로기준과-1758, 2005. 3.25)

아파트경비원의 퇴직금 지급의무자 및 퇴직급여 충당금에 대한 입주자대표회의의 직상수급인 연대책임 부과 가능여부

 

 

질 의

 

 

○ “갑”이라는 근로자가 위탁관리회사인 (주)을이 관리하는 “A”아파트에서 1년을 근무하고 퇴직금을 중간정산받고 (주)을이 관리하는 “B”아파트에 전보 발령되어 5개월을 근무하고 퇴사시(A와 B아파트 모두 도급이 아닌 입주자대표회의에서 임금지급 및 퇴직금 적립하였음)

○“갑”은 위탁관리회사인 (주)을에 1년 5개월을 근무하였으니 중간정산 후 잔여 5개월분의 퇴직금을 지급해 달라 주장할 때, “B”아파트 입주자 대표회의는 우리 아파트에서 5개월 밖에 근무하지 안했으니 지급할 수 없다고 하는 경우 위탁관리회사인 (주)“을”이 적립치도 않은 5개월분의 퇴직금을 지급해야 하는지, 아니면 이 경우에도 입주자대표회의의 직상수급인의 연대책임규정이 적용되는지

회 시

 

 

○ 근로기준법 제43조는 도급사업에 있어 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상수급인의 연대책임을 규정하고 있고, 동법 시행령 제19조는 ‘정당한 사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우’를 직상수급인의 귀책사유의 범위에 포함시키고 있는 바,

- ｢아파트 종사근로자의 근로조건 보호에 대한 지침(근기 68206-564, ’99. 11. 9)｣ 내용 중의 “일반관리비 중에서 퇴직급여충당금을 주택관리업자가 관리하지 않고, 입주자대표회의에서 직접 관리할 경우 퇴직금 부분에 대하여 입주자대표회의에 대해 근로기준법 제43조 제1항의 직상수급인의 연대책임 규정을 적용한다”는 규정은 입주자 대표회의가 관리하는 퇴직급여충당금이 도급금액의 일부인 경우를 전제로 한 것으로서, 동 금품이 도급금액이 일부인지 여부는 위탁관리업체와 입주자대표회의간에 정한 바에 따라 판단될 것이며, 도급금액의 일부로 볼 수 있는 경우에도 근로기준법 제43조의 적용은 퇴직급여충당금을 지급해야 함에도 지급하지 아니함으로 인하여 근로자가 퇴직금을 지급받지 못한 경우로 한정해야 할 것임.

○ 귀 질의의 내용이 일부 불분명하여 정확한 답변은 곤란하나, 귀 질의상의 근로자 ‘갑’이 위탁관리업체인 ‘을’의 소속으로 A아파트에서 1년간 근무하고 퇴직금을 중간정산 받은 후 ‘을’의 전보발령으로 B아파트에서 다시 5개월 근무하고 퇴직한 경우에, 5개월 근무분에 대한 퇴직금 지급의무는 ‘을’에게 있음. 한편, B아파트 입주자대표회의가 ‘을’에게 퇴직급여충당금 부지급시 근로기준법 제43조 위반 여부는 위탁관리업체 ‘을’과 B아파트 입주자대표회의간에 B아파트에서의 근속기간이 1년 미만인 근로자에 대해서도 퇴직급여충당금을 지급하기로 약정하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것임.

(근기 68207-1345, 2003.10.20)

국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰에 대한 근로기준법상의 퇴직금 및 금품청산조항의 적용 여부

 

 

질 의

 

 

○ 청원경찰법에 의한 청원경찰의 경우 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있는 자로 보기는 하나 청원경찰에 대한 근로조건의 기준에 관하여는 청원경찰법에 규정된 조항이 우선적으로 적용되고 이 법에 규정되지 아니한 사항에 대하여는 근로기준법을 적용하도록 해석하고 있고,

○청원경찰법과 근로기준법 적용에 관한 판례(대법원 1996. 6. 28, 95다24074)를 보면 “…(생략), 결국 청원경찰의 경우 휴가에 관하여는 공무원복무규정 제14조 내지 제19조가 우선적으로 적용되고, 근로기준법 소정의 휴가에 관한 규정은 그 적용이 배제된다 할 것이다”라고 하여 근로기준법의 관련 조항에 대한 적용을 배제토록 한 사례가 있는 반면,

○청원경찰로 근무하고 퇴사하였을 때 퇴직금에 관한 사항은 청원경찰법 제7조의2에 퇴직금에 관한 사항을 규정하고 있으므로 청원경찰법을 우선 적용하여야 할 것으로 보이나, 동 조를 위반하였을 경우 이를 강제할 수 있는 보완 규정이 없고 청원경찰의 근로자성으로 볼 때 근로기준법상의 퇴직금 조항 또는 금품미지급 조항을 적용할 수 있는지

회 시

 

 

○ 청원경찰법에 의거 임용된 청원경찰이 사업 또는 사업장에서 종속적인 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자라면 근로기준법의 제 규정이 적용되어야 할 것임. 다만, 청원경찰의 임용, 교육, 보수 및 징계, 복무 등 청원경찰법과 동법 시행령 및 관계 법령으로 규정한 사항에 관하여는 그 범위 내에서 근로기준법이 적용되지 아니하는 것임.

- 국가기관 또는 지방자치단체 외의 사업장에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여 청원경찰법은 제7조의2에서 ‘청원주는 청원경찰이 퇴직한 때에는 근로기준법의 규정에 의한 퇴직금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 동 규정이 단지 퇴직금 계산방법만을 근로기준법의 규정에 따르도록 한 것은 아니며 사용자인 청원주에게 근로기준법 제34조의 퇴직금 지급의무가 있음을 명확히 한 것으로 보아야 할 것이므로 청원주는 청원경찰이 퇴직시에 근로기준법 제34조의 퇴직금을 동법 제36조의 기한 내에 지급하여야 한다고 사료됨.

∙ 다만, 국가기관 또는 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 퇴직금에 관하여는 공무원연금법 및 공무원연금법 시행령 제2조 제1호에 의거 공무원연금법이 적용되므로 근로기준법의 퇴직금 관련 규정이 적용되지 아니하는 것임.

(근기 68207-1450, 2003.11. 7)

산업기능요원이 만기 전역에 따른 퇴직금 지급 여부

 

 

질 의

 

 

○ 산업기능요원제도는 병역자원 일부를 군 소요인원 총원에 지장이 없는 범위 내에서 국가경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조, 생산 인력으로 활용하도록 지원하는 병역대체복무제도임.

○일반 현역 일반병은 복무기간 중 월급을 지급받고 있고, 만기 제대시 군에서 퇴직금을 지급되지 않고 있으나,산업기능요원은 현역 군인처럼 사회에서 활동할 수 있는 경비를 특례업체에서 현 직원과 같이 월급과 수당을 지급하고 있음.

○산업기능요원 대부분 병역 대체근무를 활용하여 그 복무 기간만 근무하고 복학, 기타 사유로 퇴사를 하는 사례가 많이 있는데, 산업기능요원이 만기 전역에 따라 퇴직금을 지급해야 하는지

회 시

 

 

○ ‘근로기준법 제14조의 근로자’라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다 할 것이므로, 병역법 제38조에 의거 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체의 대표(고용주)와 근로계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 동 조항의 ‘근로자’라 할 것이고, 이때의 고용주는 병역법 제2조 제5호의 문언으로 볼 때 근로기준법 제15조의 ‘사용자’에 해당한다 할 것임.

○ 따라서 산업기능요원이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 지정업체에서 1년 이상 계속근로하는 경우에는 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급받을 수 있을 것으로 사료되며, 그 밖의 자세한 사항은 관할지방노동사무소 근로감독과로 문의하시기 바람.

(근로기준과-1003, 2004. 2.27)

무보수 또는 실비보수를 수령한 자가 근로자에 해당하는지 및 퇴직금을 청구할 수 있는지

 

 

질 의

 

 

○본인은 설계, 시공, 감리를 겸업하고 있는 K건축사 사무소에서 특급감리사를 거쳐 수석감리사로 8년 6개월 동안 재직하다가 일신상의 사정에 의거 금년 1월 20일자로 K사를 사퇴하였으며 재직 기간 동안 수행한 업무는 요약 아래와 같습니다.

 

 

본인의 경우 K사에 대하여 퇴직금을 청구할 수 있는지?

회 시

 

 

○근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는데, 계속근로연수란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을, 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의하여 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

○이에 비추어 살펴보면 귀하의 질의상 무보수로 일한 기간은 근로자에 해당하지 아니한다 할 것이고, 실비보수 수령기간도 실비가 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금이 아니라면 근로자로서 재직한 기간으로 인정하기 어렵다고 사료됨.

-또한, ’97. 7. 3～’03. 5. 19 기간을 근로관계를 유지하는 것으로 노사 당사자가 특별히 정하지 않았다면 ’97. 7. 3부터는 근로관계가 단절되었다고 보아야 할 것이며, 이 경우 연봉계약 내용을 구체적으로 살펴야 하겠으나 ’95. 8. 7～’97. 7. 2동안 근무로 인하여 발생한 퇴직금은 원칙적으로 ’97. 7. 3부터 14일 이내에 지급하여야 할 것이며, 임금 및 퇴직금 채권의 소멸시효는 근로기준법 제48조의 규정에 의하여 3년임.

-한편, ’03. 5. 20～’03. 10. 20기간은 계속근로년수가 1년 미만이므로 근로기준법상의 퇴직금제도가 적용되지 않음.

(임금정책과-793, 2004. 3.11)

중간정산 후 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 감액대상이 되는 근속기간

 

 

질 의

 

 

○1978. 12. 1자 입사한 직원이 1999. 12. 31자를 기준으로 퇴직금 중간정산을 실시하고 근무하던 중 형사사건의 피고인으로 기소(알선수재죄)되어 2003. 6. 19자로 직위해제․대기명령을 발하여 오던 중 동 직원에 대한 실형 확정으로 인해 2004. 3. 4자 징계면직 하였음.

○퇴직금 지급과 관련하여 본회는 2001. 1. 1자로 퇴직금 누진제를 폐지하였고, 징계면직자에 대하여는 퇴직금의 1/2을 감액지급 하도록 규정하고 있으며, 직위해제․대기 기간 중의 보수는 기본급여를 지급하도록 규정하고 있음.

-질의1)중간정산퇴직금 지급 후 일정기간 근무한 퇴직직원에 대하여 퇴직금 규정상의 퇴직금 감액사유가 발생한 경우 중간정산기간을 포함한 전 근속기간에 대하여 감액규정을 적용하여야 하는지 또는 중간정산퇴직금 지급 이후의 근속기간에 대하여만 퇴직금 감액규정을 적용하는지

-질의2)본인의 귀책사유에 의거 직위해제․대기 중 퇴직할 경우 평균임금의 산출을 직위해제․대기기간을 포함하여 산정하여야 하는지 또는 직위해제․대기 기간을 공제하고 평균임금을 산정하여야 하는지

회 시

 

 

○질의1)에 대하여

가.근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료된 때에 발생하는 것임. 다만, 동조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여 규정상의 감액규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로시간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간중간 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하고 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수) 할 수 있다고 사료됨(대법2001다54977, 2003.5.16 참조).

-다만, 이 경우에도 근로기준법 제34조 제1항에서 정하고 있는 법정퇴직금에 미달해서는 안될 것임.

○질의2)에 대하여

가.근로기준법 제19조의 규정에 의하여 “평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정”함.

-다만, 동법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 “평균임금 산정 기간중에 산전․후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제”함.

-이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할것임.

나.귀 질의의 경우, 평균임금 산정기준은 직위해제(대기발령) 처분의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 할 것인 바,

-직위해제 처분이 정당하다면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함.)

-부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다고 사료됨.

(임금정책과-1173, 2004. 4. 8)

공공근로와 일용직 근로를 반복한 경우의 계속근로 여부

 

 

질 의

 

 

○ 퇴직자 ◯◯◯는 국가의 2000년 공공근로사업 시행에 따라 관할 동사무소에 공공근로를 신청하여(자치구는 자격요건에 부합되면 신청을 모두 받음) 사회복지과에서 공원녹지과로 일과배정 공�