근로시간 및 휴게시간의 특례에 대하여

근기법  제58조【근로시간 및 휴게시간의 특례)】

 

① 다음 각호의 1에 해당하는 사업에 대하여 사용자는 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 제52조제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 제53조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다.

 

  1. 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업  

  2. 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업  

  3. 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업  

  4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업  

     

② (1999.2.8 삭제)

 

 

1) 서

 

(1) 의의

 

노사협정에 의한 특례연장근로란 법에 정한 일정한 사업에 사용자가 근로자대표와의 서면합의에 의하여 1주 12시간을 초과하여 근로케 하거나 휴게기간을 변경할 수 있는 연장근로를 말한다. 근기법 제58조에서는 이에 관해 사용자가 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 특정한 사업에서 제52조 제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 제53조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다고 정하고 있다. 연장근로의 근거가 되는 근기법 제58조의 명칭이 "근로시간 및 휴게시간의 특례"라는 데 착안하여 근로시간 및 휴게시간의 특례에 따른 연장근로 또는 특례연장근로라고도 부른다. 공중의 편의나 업무의 특수성에서 주 12시간 연장근로를 획일적으로 관철하기 어려운 사업에서 엄격한 요건아래 필요 최소한의 범위에서 일시적으로 주 12시간 이상의 연장근로와 휴게시간의 변경을 인정하려는 데 그 취지가 있다.

 

 

(2) 시행상 문제점

 

당초 이 규정은 일본 노기법 제40조와 유사한 구근기법 제47조의 2에서 연원한다. 동 규정은 "근로시간 및 휴게시간의 특례"라는 명칭아래 일정한 사업에서 공익 또는 국방상 필요한 때 노동부장관의 승인을 얻어 주 44시간의 범위 내에서 업종별 주단위 변형근로를 인정하였다. 이에 대해 1997년 근기법 제58조에서는 동일한 명칭아래 노사협정과 노동부장관에의 신고를 조건으로 사유와 관계없이 주 12시간 이상의 연장근로와 휴게시간의 변경을 인정하였고, 1999년 근기법에서는 노동부장관에의 신고를 삭제하였다. 이 규정은 일본 노기법 제36조와 유사한 취지이지만 일본의 경우 노기법 시행규칙과 노동성고시 제26호의 행정지침(1992.8.28 제72호)에 의해 시간외 근로의 사유, 연장근로의 한도 및 협정의 유효기간 등을 행정지도로 보완하고 있다. 입법론적으로 근기법 제58조에서 정한 업종은 공중의 편의나 업무의 특성에서 변형근로가 요구되는 데 지나지 않음에도 불구하고(일본 노기법 40), 무한정한 연장근로를 인정하는 것은 부당하다고 본다. 또 시행에서도 이에 관한 시행세칙이 마련되고 이에 따른 행정지도가 불가피하다고 본다. 특히 서면합의의 내용과 유효기간 및 연장근로의 상한선을 정하여야 한다.

 

 

2) 요건

 

사용자가 근기법 제58조에 따른 근로시간의 연장과 휴게시간의 변경을 함에 있어서는 근기법 제58조 제1항에서 정한 사업으로 이에 관한 근로자대표와의 서면합의가 있어야 한다.

 

(1) 대상사업

 

근기법 제58조에 따라 근로시간을 연장하고 휴게시간을 변경할 수 있는 사업은 공중의 편의와 업무의 특성에 따라 동조 제1항에 정한 사업이어야 한다.

동조 제1항에서는

 

① 운수업, 물품판매업 및 보관업,

 

② 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업,

 

③ 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업,

 

④ 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업등이다. 대통령령이 정하는 사업은 근기법 시행령 제28조 제1항에 사회복지사업이라고 정하고 있다.

 

따라서 근기법 제58조에 따른 연장근로는 업종에 제한이 없는 일본노기법 제36조와는 달리 위에 정한 업종에 한정되며 위에 든 업종이 아닌 이상 근기법 제58조의 적용대상이 될 수 없다.

 

 

(2) 노사협정

 

사용자가 근기법 제58조에 따라 근로시간을 연장하고 휴게시간을 변경함에 있어서는 근로자대표와의 서면합의를 하여야 한다.

 

ⅰ) 근로자대표

근로자대표란 당해 사업 또는 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합

이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자과반수를 대표하는 자를 말한다(근기법 31Ⅲ).

 

① 노동조합은 노조법 제2조 제3호에서 정한 요건을 갖춘 노동조합이어야 하고 사용자에 대해 자주성을 갖지 않은 어용조합은 이에 포함되지 않는다. 하나의 사업 또는 사업장에 노동조합의 지부 또는 분회가 있을 경우 그 사업 또는 사업장 근로자의 과반수가 그 노동조합의 지부나 분회에 가입하고 있는 경우 그 지부나 분회도 근로자 대표가 될 수 있다.

 

② 근로자 과반수를 대표하는 자의 경우 그 적격성에 관해 법에서는 아무런 정함이 없다. 그러나

 

ⅰ) 모든 근로자들에게 과반수 대표 선정의 가부에 관해 판단할 기회가 주어지고,

 

ⅱ) 과반수 근로자가 그를 지지하고 있다고 인정되는 민주적인 절차(투표거수)에 의하여 선임된 자로,

 

ⅲ) 사업 또는 사업장 전체의 근로시간을 비롯한 근로조건의 기획ㆍ관리에 관

한 권한을 가진 관리감독자가 아니어야 한다.(1998.1.1 기발 1). 과반수 근로자는 연장근로를 하여야 하는 근로자만이 아니고 관리감독자나 연소자를 포함한 모든 사업장의 근로자이다.

 

③ 과반수대표의 요건은 협정체결시 갖추면 되고 반드시 협정의 유효기간중 그 요건을 결여하더라도 협정의 효력에는 영향이 미치지 않는다.(1961.9 기수 6619)

 

 

ⅱ) 합의내용

사용자가 근기법 제58조에 따라 근로자대표와 합의할 사항에 관해 법에서는 특별한 정함이 없고 동법 1998년 시행령 제28조 제2항에서 합의내용을 신고하는 경우 포함할 사항을 정한 바 있으나 1999년 개정에서 삭제하였다. 그러나 그 오용을 방지하기 위해

 

① 주12시간을 초과하여 연장근로를 하는 경우 그 사유,

② 휴게시간을 변경하는 경우 그 사유,

③ 시행기간,

④ 합의성립 연월일 등은 반드시 명시하여야 한다고 본다. 연장근로나 휴게시간변경의 구체적 사유는 법에 제한이 없으나 이 제도의 취지에 비추어 공중의 편의 또는 업무의 특성에서 일시적으로 필요 최소한의 범위에서 이정도는 사유에 제한되어야 한다고 본다. 예켄대 "정기세일로 인해 업무량이 많은 경우", "근무중 교대가 어려운 경우", "급작스러운 수주 이행, 납기변경 등으로 인한 경우", "기계설비 등의 수선, 설치, 청소를 위한 경우" 등 구체적 사유가 기재되어야 한다.

 

 

3) 적용제외

근기법 제58조에서 인정되는 연장근로는 근기법 제52조 제1항에서 정한 당사자의 합의에 의한 연장근로에 대한 예외규정이다. 따라서 근기법 제52조 제1항 이외의 다른 규정에 의한 연장근로 제한에는 근기법 제58조가 적용되지 않는다.

 

① 근기법 제67조에서는 "15세이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간 1주일에42시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다"고 정하여 연소자에 대한 연장근로의 특례가 적용되지 않는다.

 

② 근기법 제69조에서는 "사용자는 산후 1년이 경과되지 아니한 여성에 대하여 단체협약이 있는 경우라도 1일 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못한다"고 정하여 여성에 대한 연장근로를 특별히 제한하고 있으므로 근기법 제58조에 따른 연장근로의 특례가 적용되지 않는다.

 

③ 산안법 제46조에서는 "사업주는 유해 또는 위험한 작업으로서 대통령령이 정하는 작업(잠함ㆍ잠수작업 등 고기압하에서 행하는 작업, 산안법시 33)에 종사하는 근로자에 대하여는 1일 6시간, 1주일 34시간을 초과하여 근로하게 하여서는 아니된다"고 정하여 연장근로를 금지하였으므로 근기법 제58조는 적용되지 않는다.

 

 

4) 노사협정의 효과  

 

(1) 공법상의 효력

① 사용자가 근기법 제58조에 따라 근로자대표와의 서면합의를 한 경우 합의에서 정한 범위 내에서 시간외근로를 시키고 휴게시간을 변경하더라도 법정근로시간 위반에 따른 처벌을 받지 않는다. 이런 뜻에서 노사협정은 법의 금지를 해제하는 효력, 이른바 면책적 효력을 가진다(1998.1.1기발1).

 

② 형사상의 면책적 효력이 미치는 범위는 협정에서 그 적용대상을 한정한 경우에는 그 대상이 되는 근로자, 전근로자를 대상으로 한 경우에는 당해 사업의 전근로자이다. 따라서 하나의 사업장에 둘 이상의 노동조합이 있는 경우 과반수 노동조합과 체결한 협정은 다른 소수 노동조합의 조합원 나아가서 비조합원에게도 형사상의 면책적 효력이 미친다.

 

 

(2) 사법상의 효력

 

① 사용자가 근기법 제58조에 따라 연장근로에 관한 노사협정을 한 경우, 근로자는 이에 따른 연장근로를 할 근로의무가 있는가의 이른바 사법적 효력에 대해서는 의론이 있다. 다만, 노사협정에서 근로자 과반수로 구성된 조합이 그 당사자이고 단체협약의 요건을 갖춘 경우 조합원인 근로자에 대해서만은 단체협약의 규범적 효력(노조법 33)의 결과로서 직접 연장근로의무가 발생한다고 본다. 그 밖의 경우 연장근로의무가 발생함에 있어서는 궁극적으로 근로계약상 의무가 있어야 한다.

 

② 사용자는 근기법 제58조에 따라 노사협정에 의한 특례연장근로를 시킨 경우 그 연장근로에 대해 근기법 제55조에 따른 가산금을 지급하여야 한다. 구 근기법 제47조의 2에서는 주단위 변형근로를 인정하였으므로 가산금을 지급할 필요가 없었으나 1997년 법에서는 연장근로에 대한 특레를 인정한 데 지나지 않으므로 주 44시간 또는 1일 8시간을 초과하는 근로에 대해서는 마땅히 가산금을 지급하여야 한다.(민변Ⅰ409면).

 

 

5) 근기법 제58조 위반의 효과

사용자가 근기법 제58조 제1항에 위반하여 12시간 이상의 근로를 시키거나 휴게시간을 변경한 경우에는 근기법 제52조에서 정한 연장근로의 제한에 위배되는 근로를 근기법 제113조 제1항에 따라 2년 이항의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.

 

 

제6관  근로시간ㆍ휴게ㆍ휴일의 적용제외

 

근기법 제61조【적용의 제외】이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각호의 1에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.

 

1. 토지의 경작ㆍ개간, 식물의 재식ㆍ재배ㆍ채취사업 기타의 농림사업  

2. 동물의 사육, 수산동식물의 채포ㆍ양식사업, 기타의 축산, 양잠, 수산사업  

3. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자  

  4. 대통령령이 정한 업무에 종사하는 근로자  

 

 

Ⅰ. 서설

 

근기법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 특별한 사업과 업무에 종사하는 근로자에 대하여서는 적용하지 아니한다. 근기법 제61조에서는 이에 관해 사업과 업무의 특수성에 따라 근기법에서 정한 근로시간과 휴게 및 휴일을 엄격하게 정할 수 없거나 적용하는 것이 오히려 불합리한 경우 이에 관한 예외 규정을 두었다. 근로시간이 기후나 기상 등의 자연적 조건에서 영향을 받아 이를 정할 수 없거나, 단속적인 근로와 같이 휴게ㆍ휴일이 별도로 필요하지 않은 업종 또는 업태에 대응하기 위한 규정이다. 이 규정은 1919년 ILO조약 제1호에서 선례를 찾을 수 있으며 각 국에서 거의 예외없이 유사한 규정을 두고 있다.

 

다만, 이러한 예외규정을 대통령령으로도 정할 수 있도록 하여 행정해석에 맡기는데 대해서는 입법론적으로 고려할 문제라고 본다. 특히 감독ㆍ관리의 지위에 있는 자와 기밀사무를 취급하는 자에 대하여 획일적으로 근로시간 휴게 및 휴일에 관한 규정의 적용을 배제한 것은 근로시간 휴게 및 휴일을 보존하려는 입법의 취지에 반한다고 본다. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 노동부장관의 승인에서는 그들의 출퇴근에서 제한을 받고 있는가의 여부를 정확히 파악하여 출퇴근에 대한 제한이 없는 경우에 한하여 이를 승인하여야 한다.

 

 

Ⅱ. 적용제외의 인사ㆍ업무에 종사하는 근로자

근기법 제61조에서는 제외되는 사업과 근로자에 관해 업종, 업무 및 직종에 따른 세 가지 종류를 정하고 있다.

 

1. 농수산업에 종사하는 근로자

근기법 제61조 제1호ㆍ제2호에서는

 

① 토지의 경작ㆍ개간, 식물의 재식ㆍ재배ㆍ채취사업 기타의 농림사업

 

② 동물의 사육, 수산동식물의 채포ㆍ양식사업, 기타의 축산, 양잠, 수산업 등을 적용제외사업으로 정하고 있다.

 

 

2. 감시 또는 단속적인 근로에 종사하는 자

근기법 제61조 제3호에서는 "감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서" 사용자가 노동부 장관의 승인을 받은 자를 적용제외대상으로 정하고 있다.

 

① "감시적 근로에 종사하는 자"란 감시업무를 주업무로 하며 상태적으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 말한다.(근기법 시규 12Ⅱ). 수위, 경비원, 물품감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 업무에 종사하는 근로자를 뜻하지만 이와 같은 업무에서도, 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무나 수시로 다른 업무를 겸직하는 경우 또 산안법 제46조에서 정한 유해위험작업에 종사하는 자는 제외한다.(1989.5.19. 중앙 32600-1391).

 

② "단속적 근로에 종사하는 자"는 근로가 간헐적ㆍ 단속적으로 이루어져 휴게시간 또는 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자를 말한다(근기법 시규 12Ⅱ). 예컨대 평소의 업무는 한가하지만 기계의 고장수리 등 돌발적인 사고발생에 대비하여 대기하는 자나 실근로시간이 대기시간의 반정도 이하인 업무로서 8시간 이내인 경우로 산안법 제46조에서 정한 유해위험작업에 종사하지 않는 자이어야 한다.(1989.5.9.중앙 32600-1391).

 

③ 노동부장관의 승인을 얻고자 하는 경우에는 근기법시행규칙 별지 제15호 서식의 승인신청서를 관할지방노동관서의 장에게 제출하여야 한다.(근기법 시규 12Ⅰ). 그 승인은 근로형태에 따른 근로자수를 대상으로 하고 있으므로 근로형태 업무성질 및 근로자수가 변경되지 않는 한 승인의 효력은 계속 유지되나 근로자 수가 증가하였다면 별도로 승인을 받아야 한다.(1996.9.23, 근기68207-1269). 위 승인신청에는 근로자의 동의를 요하지 않으며 일단 승인을 받은 경우 취업규칙에서 별도의 정함이 없더라도 그 효력이 있다.(대판 1999.5.28 99다2881)

 

 

3. 감시ㆍ관리의 지위에 있는 자와 기밀사무를 취급하는 자

근기법 제61조 제4호에서는 "대통령령이 정한 업무에 종사하는 근로자"를 적용이 제외되는 근로자로 들고 있다. 이에 관해 근기법시행령 제30조에서는 "법 제61조 제4호의 규정에서 정한 대통령령이 정한 업무란 사업의 종류를 불구하고 감독이나 관리의 지위에 있는 자 또는 기밀의 사무를 취급하는 자를 말한다"고 규정하고 있다 이에 관해 행정해석에서 "감독이나 관리의 지위에 있는 자"는 형식적인 직책과는 관계없이 근로조건의 결정 기타 노무관리에서 사용자와 일체적인 지위에 있는 자로 그 판단은 출ㆍ퇴근시간의 제한 여부, 노무관리 방침의 결정이나 집행에서 참여 여부, 그 지위에 따른 특별한 수당을 받고 있는가의 여부 등에서 하여야 한다고 본다. 또 "기밀의 사무를 취급하는 자"는 비서와 같이 그 직무가 사업의 기밀사무를취급하고 그 지위가 경영자 또는 관리직 지위에 있는 자의 활동과 일체 불가분의 관계에 있고 그의 출ㆍ퇴근에서 엄격한 제한을 받지 않는 근로자를 말한다고 본다(1989.46근기01254-5592).

 

 

<판례>

1) 감독이나 관리의 지위에 있는 자

출근과 퇴근에 있어서 엄격한 통제를 받지 않고 현장소장을 보필하여 회사소속 근로자들을 감독하고 작업 전반을 관리하거나 자재조달 및 자재관리를 책임져 온 자들이 감독이나 관리의 직에 있었던 자들이라는 원심의 판단은 정당하다.(대판 1988.4.25, 86다카 1124)

 

2) 감독이나 관리의 지위에 있는 자

기업경영자와 일체를 이루는 지위에 있고 자기의 근무시간에 대한 자유재량권을 가지고 있는 자는 관리ㆍ감독의 지위에 있는 자로 보아야 한다.(대판 1989.2.28, 88다카 2974)

 

 

Ⅲ. 적용제외의 규정

 

1. 근로시간, 휴게 및 휴가

 

근기법 제61조에 따라 적용이 제외되는 규정은 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이다. 따라서 제49조(주44 1일 8시간), 제53조(휴게) 및 제54조(휴일)의 규정은 제61조에서 정한 사업과 업무에 종사하는 근로자에게는 적용되지 않는다. 또 연장 근로와 휴일근로에 따른 제55조에서 정한 가산금, 제67조 연소자 근로시간 및 제69조 여자의 근로시간에 관한 제한도 적용되지 않는다. 다만, 이 경우 적용이 배제되는 근로는 근로계약에 따른 근로형태(취로시간)에 한정되며 다른 근로형태로 바꾸어 근로시간을 연장할 때에는 당사자의 합의가 없는 한 별도의 임금을 지급하여야 한다.(대판 1991.2.12 90다 9513).

 

또 근기법 제4장과 제5장에서 정한 규정만 적용되지 않으므로 '근로자의 날 제정에 관한 법률'(1983.4.17 법률 제1326호)에 의한 근로자의 날(5월1일)과 같이 다른 법에서 정한 휴일은 휴일에서 제외되지 않는다.(1994.4.9, 근기 68207-930).

 

 

2. 야간근로와 연ㆍ월차유급휴가

 

근기법 제61조의 규정은 근로시간과 휴게 및 휴일에 관한 규정이 적용되지 않음을 정하였다. 따라서 이들 사항만의 적용을 제외하였으므로 그 밖의 사항인 야간근로에 대한 가산임금지급(근기법  55) 이나 여성근로자와 연소근로자에 대한 야간근로의 금지(근기법 68) 및 연ㆍ월차유급휴가(근기법57,59) 등의 규정은 그 적용이 배제되지 않는다 적용제외사업 또는 적용제외 근로자의 경우 판례는 연ㆍ월차유급휴가도 배제되는 것으로 본다.(대판 1966.6.7 66다 592). 그러나 야간근로에 따른 가산금은 당연히 지급되어야 하고(1987.3.25 근기 01254-4823), 연ㆍ월차휴가도 마땅히 주어야 한다.(1989.7.12 근기 01254-10415)는 것이 통설과 행정해석의 입장이다.

 

 

<판례>

감시ㆍ단속적인 근로에 종사하는 자의 시간외수당과 휴일근로수당

구 근로기준법(1997.3.13, 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제2조에 의하면 법이 정하는 각 근로조건은 최저한의 기준이라 할 것인데 그럼에도 불구하고 감시ㆍ단속적인 근로로서 노동부장관의 인가를 받은 경우에는 같은 법 제49조에 의하여 근로시간 및 휴일과 휴게에 관한 법규정의 적용이 배제되는바, 한국도로공사가 청원경찰을 비롯한 격일제 근로자의업무가 감시 또는 단속적 근로에 해당한다고 하여 노동부장관으로부터 근로시간과 휴일, 휴게에 관한 규정의 적용배제에 대한 인가를 받아 이를 갱신하여 온 경우, 비록 촉탁ㆍ임시고원관리예규나 취업규칙에서 근로시간과 휴일, 휴게 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 그에 따른 시간외 근로수당과 휴일 근로수당을 지급할 의무가 없다.(대판 1997.7.11, 96다 45399)