사용자와 사용종속관계가 성립하지 않는 회사의 임원은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

【 본 문 】

[사건] 09-05348 체당금 확인통지 취소청구

 

[피청구인] 경인지방노동청 성남지청장

 

[주 문] 청구인의 청구를 기각한다.

 

[청구취지] 피청구인이 2008. 11. 10. 청구인에게 한 체당금 확인통지를 취소한다

 

[이 유]

 

1. 사건개요

 

청구인은 피청구인으로부터 2008. 9. 30. 도산 등 사실이 인정된 ○○무역 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 근무하였던 자로서, 2008. 10. 2. 피청구인에게 최종 3월분의 임금 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액 등에 대해 확인신청서를 제출하였는데, 피청구인은 2008. 11. 10. 청구인에게 최종 3월분의 임금 중 미지급액은 없고, 최종 3년간의 퇴직금 중 상시근로자 5명 미만이었던 2007. 10. 1.부터 2008. 4. 30.까지의 기간 총 152일을 제외한 나머지 기간의 퇴직금에 해당하는 체당금 628만 6,900원을 청구인의 체당금으로 확인한다는 내용을 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였음.

 

2. 당사자 주장

 

- 청구인은 이 사건 회사가 금품을 입금했던 청구인 명의의 ○○은행 통장내역 중 이 사건 회사가 2008. 3. 4, 2008. 4. 10. 및 2008. 5. 6. 각 입금한 금품은 기존에 미지급된 임금에 순차적으로 충당되어야 하는 것이고, 청구인이 자필로 해당연월을 기재하여 제출한 것은 급여대장과 대조하여 차인지급액이 같은 달을 표시한 것이지 그것이 곧바로 해당연월의 임금을 지급받았다는 뜻은 아니었으며, 전체적으로 볼 때 청구인이 이 사건 회사로부터 4개월분의 임금을 받지 못한 것은 사실이고, 대표이사 이□□의 「근로기준법」 위반사건으로 조사받을 때에도 청구인은 피청구인 소속 근로감독관으로부터 2008년 1월분부터 4월분까지의 임금을 지급받지 못한 것으로 확인받았으며, 상무이사 김○○는 비록 법인등기부상 이사로 등재되어 있으나, 이는 상법상 이사 정족수를 맞추기 위해 대표이사 이□□의 지시에 의하여 형식상으로만 등기된 것이지 이사회가 단 한 번도 열린 사실이 없고, 김○○는 매일 출근하여 박○○ 사장의 지휘․감독을 받으면서 근무한 「근로기준법」상 근로자에 해당하여 당연히 상시근로자 수에 포함되어야 하며, 피청구인이 상시근로자 5명 미만의 기간은 퇴직금 산정기간에서 제외시키는 근거를 명시하여야 할 것이다. 따라서, 청구인에 대한 체당금을 과소하게 확인통지한 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하므로 취소되어야 한다고 주장함.

 

- 청구인은 사업주가 체불임금의 일부를 지급한 경우 사업주 또는 근로자가 특정 월의 임금으로 한다는 명시적인 의사표시(지정변제충당)가 없었다면 시기적으로 먼저 발생한 임금채권을 변제한 것으로 처리해야 할 것이나, 청구인이 체당금 확인신청시 제출한 청구인 명의의 ○○은행 통장내역 중 2008. 3. 4. 입금된 245만 4,570원은 2008년 2월분 급여로, 2008. 4. 10. 입금된 245만 5,150원은 2008년 3월분 급여로, 2008. 5. 6. 입금된 245만 5,150원은 2008년 4월분 급여라고 자필로 명시하여 제출하였고, 청구인이 제출한 이 사건 회사의 급여대장의 차인지급액의 내역도 위와 일치하므로 이는 사업주 또는 근로자의 명시적인 의사표시 없는 임금채권의 변제로 보기 어려우므로 위 금품이 기존에 미지급된 임금에 충당되어야 한다는 청구인의 주장을 받아들이기 어려우며, 청구인의 퇴직금 미지급 기간 중 2007. 10. 1.부터 2008. 4. 30.까지는 청구인을 포함하여 서○○, 김○○, 노○○ 등 4명이 상시근로자로 근무하였고, 박○○ 사장과 김○○ 상무이사는 임금체불에 대한 신고사건을 제기한 바 없으며, 김○○ 상무이사는 법인등기부등본에 등재된 이사로서 이 사건 회사가 제공한 오피스텔 보증금으로 체불임금을 상계한 자로서 청구인이 제출한 급여대장에 임원으로 기재되어 있고, 법인등기부등본상 2005. 12. 9. 이사에 취임하여 2005. 12. 12. 등기된 사실 등을 종합할 때, 김○○를 근로자로 보기는 어려우며, 피청구인은 청구인을 비롯한 서○○, 김○○, 노○○에 대해서도 2007. 10. 1.부터 2008. 4. 30.까지의 기간을 제외하고 퇴직금을 산정하였다. 따라서, 피청구인이 청구인에 대하여 결정한 체당금은 정당한 것이므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다고 주장함.

 

3. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

 

가. 관계법령 및 판례

 

1) 「임금채권보장법」 제7조제1항․제2항제1호, 제27조 및 같은 법 시행령 제4조제4호, 제10조 및 제24조에 의하면, 지방노동관서의 장은 사업주가 도산 등 사실이 인정된 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자에게 미지급된 최종 3개월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금 등을 사업주를 대신하여 지급하도록 되어 있고, 체당금의 지급을 청구하는 자는 소정의 사항에 관하여 지방노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 「임금채권보장법」 제2조제1호 및 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 의하면, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다.

 

2) 「근로기준법」 제11조제1항에 의하면, 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 같은 조 제2항에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있으며, 제34조에 의하면, 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따르고, 같은 법 시행령 제7조에 의하면, 같은 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같은데, 별표 1에 의하면, 같은 법 제34조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되지 않는 것으로 규정하고 있다.

 

3) 또한 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니고, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 「근로기준법」 소정의 임금이라 할 수 없으며, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 「근로기준법」 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결). 그러나 「근로기준법」의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적․명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결).

 

나. 퇴직금 중 일부를 체당금에서 제외한 부분에 대한 판단

 

청구인은 김○○가 비록 법인등기부상 이사로 등재되어 있으나, 실제로는 매일 출근하여 대표이사와 사장의 지휘․감독하에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, ① 청구인이 제출한 이 사건 회사의 급여대장에 김○○는 대표이사인 이□□, 사장인 박○○과 함께 임원으로 기재되어 있으면서 청구인을 비롯한 다른 근로자들보다 상대적으로 많은 기본급을 지급받았고, 고용보험료를 납부하지 않은 점, ② 김○○는 1998. 2. 5. 이 사건 회사의 SYSTEM팀의 과장으로 입사하여 2002. 5. 1. 차장으로, 2004. 11. 19. 사장으로까지 승진했다가 박○○이 2007. 9. 10. 사장으로 입사하면서 상무로 인사발령을 받은 점, ③ 김○○는 피청구인에게 임금체불에 대한 신고사건을 제기하거나 체당금 지급청구를 한 사실이 없는 점 등이 인정되므로 비록 김○○가 근무할 당시 비교적 소액의 지출에 대하여도 회계팀 차장과 사장의 결재를 받는 등 일부 근로자성이 인정되는 요소가 있다는 사실만으로는 김○○가 대표이사와의 관계에서 사용․종속적인 관계에 있다고 인정할 수 있는 객관적인 자료가 부족하므로 피청구인이 김○○가 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 2007. 10. 1.부터 2008. 4. 30.까지 4명의 상시근로자가 근무한 것으로 판단하여 위 기간을 퇴직금 산정기간에서 제외한 것이 위법․부당하다고 할 수 없다.

 

다. 최종 3개월분의 미지급 임금이 없다고 확인한 부분에 대한 판단

 

청구인은 이 사건 회사가 2008. 3. 4, 2008. 4. 10. 및 2008. 5. 6. 청구인에게 각 입금한 금품은 기존에 미지급된 임금에 순차적으로 충당되어야 하는 것이므로 결국 청구인은 2008년 1월분부터 2008년 4월분까지의 임금은 지급받지 못하였다고 주장하나, ① 청구인이 제출한 이 사건 회사의 급여대장, 청구인 명의의 ○○은행 통장의 유동성 거래내역조회서 등에 의할 때, 비록 이 사건 회사가 위 각 일자에 청구인 명의의 위 통장에 금품을 입금하면서 해당연월을 명시하지는 않았지만, 청구인이 2008. 3. 4. 입금된 금품은 2008년 2월 임금으로, 2008. 4. 10. 입금된 금품은 2008년 3월 임금으로, 2008. 5. 6. 입금된 금품은 2008년 4월 임금이라고 자필로 표시하여 피청구인에게 제출하였고, ② 이 사건 회사가 2008. 3. 4. 입금한 245만 4,570원은 2008년 2월분의 차인지급액과 일치하며, 2008. 4. 10. 및 2008. 5. 6. 각 지급한 245만 5,150원은 2008년 3월분 및 4월분의 차인지급액과 정확하게 일치하는 한편 위 기간 이전 연월의 차인지급액과는 차이가 나고, ③ 피청구인 소속 근로감독관 김○○가 2008. 11. 7. 작성한 사실확인 조사결과 보고서에 의할 때, 위 근로감독관이 청구인을 2008. 10. 22. 15:00경 출석하게 하여 확인한 결과 청구인이 실제로 받지 못한 급여는 2007년 7월분, 8월분, 12월분 및 2008년 1월분이라고 설명한 사실 등이 인정되므로 이를 종합하여 보면, 비록 피청구인이 2009. 2. 5. 발급한 체불금품확인원상 이 사건 회사가 청구인에게 2008년 1월부터 4월까지 각 월별 임금 266만 8천원 총 1,067만 2천원 등을 체불한 사실을 확인하였다고 하더라도 이는 대표이사 이□□의 「근로기준법」 위반사건을 조사하는 과정에서 청구인이 이 사건 회사로부터 총 4개월분의 임금을 지급받지 못했다는 점을 확인받은 것으로 보아야 할 것이므로 청구인이 이 사건 회사로부터 2007년 7월분, 8월분, 12월분 및 2008년 1월분의 임금을 지급받지 못한 것은 별론으로 하고, 청구인이 퇴사한 2008. 5. 1. 기준으로 최종 3개월분의 임금은 지급받은 것으로 보아야 할 것이므로 피청구인이 체불된 최종 3개월분의 임금이 없다고 판단한 것이 위법․부당하다고 할 수 없음.